Não se governa com o verbo. Há um ditado da sabedoria mineira que diz: quem fala muito dá bom dia a cavalo.

Antônio Cláudio Mariz de Oliveira*, O Estado de S.Paulo

31 de julho de 2019 | 03h00

Governa-se, ou deveria ser assim, com ações. As palavras servem para explicar e justificar as condutas. Ambas, ações e palavras, devem ser precedidas de reflexões, análises e ponderações. A palavra pode preceder a ação, mas se esta não for efetivada ou se não estiver consentânea com o que foi dito e anunciado, a palavra será desvalorizada, e o seu autor ficará desacreditado.

Ademais, pensamentos e ideias devem estar previamente alinhados com projetos de interesse coletivo, e não representar desejos pessoais, desalinhados dos anseios da sociedade. Não havendo esse alinhamento, melhor seria o silêncio.

No entanto, como não se tem silenciado, ao menos em respeito ao dia que começa, as entrevistas nos cafés da manhã deveriam ser transferidas para os chás da tarde. Em vez de permanecerem vivas na lembrança dos interlocutores durante todo o dia, essas entrevistas dadas no final da tarde só maltratariam a memória por poucas horas.

Por vezes o conteúdo dos pronunciamentos não é confirmado no dia seguinte, a pretexto de terem sido mal interpretados, ou de terem sido deturpados pela imprensa. Quando a matéria escapa de seu entendimento, ele cria polêmicas por meio de questionamentos incabíveis e inadequados, ou a substitui por questões menores e sem interesse. Em ambas as hipóteses todos os que tomaram conhecimento de sua fala ficam perplexos e confusos.

Uma marca desses pronunciamentos é a capacidade que têm criar desavenças e desarmonias. Em regra contêm um caráter negativo, contestatório de conceitos e opiniões que já estão sedimentados na cultura social.

Temas os mais variados, alguns singelos e de fácil compreensão, outros complexos, passaram a ser alvo de contestação desprovida de explicação racional, que acaba provocando acirradas polêmicas e um grande desconforto, que atinge até mesmo os seus mais próximos colaboradores.

Em lúcido, oportuno e esclarecedor editorial, O esgarçamento do tecido social (21/7, A3) O Estado de S. Paulo retratou com exatidão as consequências desse comportamento que utiliza a palavra a esmo, sem base fática ou sem uma exata correspondência com a realidade. A primeira delas é a disseminação de um clima de intolerância, polarização, discriminação, “diminuição das liberdades e tantos outros retrocessos civilizatórios”. Esses efeitos atingem de maneira frontal, conforme com razão afirma o jornal, um dos objetivos da República, que é “construir uma sociedade livre, justa e solidária” (artigo 3.º, I, da Constituição). Após ponderar que o estímulo à dissidência e à divisão do País não é iniciativa atual, pois governos anteriores já dele se utilizaram, o editorial realça que tal fato não autoriza a sua repetição, ao contrário, obriga à sua extirpação como política e método de atuação.

Qual misterioso motivo o leva a contrariar o bom senso, o senso comum, enfim, a racionalidade, e a transformar suas ideias e palavras em manifestações de absoluto nonsense.

Assim, o fim do controle da velocidade nas estradas, a desnecessidade de cadeiras para as crianças nos automóveis, o apoio ao trabalho infantil, o seu desejo de substituir as tomadas trifásicas, a não cobrança de taxas em Fernão de Noronha (todos os países do mundo cobram em lugares turísticos), a pouca ou nenhuma preocupação com o meio ambiente, com a educação e com a saúde colocam-no como se observa, na contra mão do querer da sociedade. Ademais, parece que tudo o que lembra democracia, liberdade e aprimoramento das instituições e da sociedade não é do seu agrado: participação popular nos conselhos, existência de conselhos de controle profissional, existência do Exame de Ordem, sua aversão pelas ONGs, ataque à imprensa e a certos jornalistas, indisposição com governadores de regiões do País, pregação contra o “perigo do comunismo”, que não passa de mera invencionice, desapreço pela cultura e pela liberdade de criação artística.

Existem muitas outras manifestações que se colocam contra o bom senso, contra a lógica e contra a vontade popular. A lista é interminável, pois diariamente é acrescida de afirmações, comentários, conclusões, ataques impensados e improcedentes, lançados sem nenhuma objetividade e finalidade. As palavras utilizadas, desprovidas de reflexão, são jogadas ao léu. No entanto, preocupam, pois, embora por vezes desprovidas de lógica e de racionalidade, elas acarretam consequências, pela relevância do cargo ocupado por quem as pronuncia. Causam apreensão, discórdia, insegurança e por vezes temor.

Saliente-se que a sua intensa atividade verbal se mantém sempre distante das reais necessidades, dos anseios e das aspirações do povo brasileiro.

Estava me esquecendo das armas. O mundo quer o desarmamento. Em pesquisa recente a sociedade brasileira mostrou igualmente ser contra as armas. No entanto, promessa de campanha e conteúdo de discursos, a apologia da sociedade armada transformou-se num dos principais acordes da orquestra governamental. O maestro e seus músicos pregam que a sociedade estará mais segura se os seus integrantes, da criança ao idoso, estiverem bem municiados e treinados.

Alardeiam que armados nos poderíamos defender. Talvez, se os assaltantes nos avisassem com antecedência do assalto e pudéssemos nos entrincheirar… E aí teríamos no País intermináveis e emocionantes tiroteios. Como eles não nos comunicam do ataque, continuaremos a ficar impotentes, ou seremos mortos caso reajamos.

Aliás, se pudéssemos ouvir o grande e inesquecível Garrinha, ele diria do alto de sua sabedoria de homem primário e tosco, mas intuitivo e de bom senso: “Andar armado, só se combinarmos com os russos antes”.

Há um ditado, verdadeira máxima, reflexo da sabedoria mineira, que diz: “Quem fala muito dá bom dia a cavalo”. Significa que o excesso no falar transforma a fala em nonada, pois de tanto se falar ninguém mais dá valor à palavra falada.

*ADVOGADO CRIMINALISTA

7 documentários sobre o sistema prisional brasileiro que você não pode deixar de assistir.

A Redação do Canal Ciências Criminais elaborou 7 sugestões de documentários sobre o sistema prisional brasileiro. A seleção contou com a colaboração do time de colunistas. Vamos, então, às indicações dos documentários:

1) O Prisioneiro da Grade de Ferro (2003) – Duração: 122min

documentário, dirigido por Paulo Sacramento, retrata a ineficácia do sistema prisional brasileiro, sobretudo sua falha no processo de ressocialização. As lentes do diretor permitem captar a clara violação aos direitos e garantias fundamentais, principalmente em relação à dignidade do apenado.

2) Justiça (2004) – Duração: 104min

O documentário, dirigido por Maria Augusta Ramos, mostra o cotidiano dos funcionários do Poder Judiciário, mais precisamente do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, bem como expõe as mazelas e a situação precária do sistema carcerário brasileiro.


3) O Cárcere e a Rua (2004) – Duração: 80min

O documentário, dirigido por Liliana Sulzbach, narra a história de três prisioneiras marcadas pelo destino em uma penitenciária em Porto Alegre: Cláudia, Daniela e Betânia.

4) Juízo (2007) – Duração: 90min

Também dirigido por Maria Augusta Ramos, do premiado “Justiça”, o documentário acompanha a trajetória de jovens com menos de 18 anos de idade diante da lei. Meninas e meninos pobres entre o instante da prisão e o do julgamento por roubo, tráfico, homicídio.

 

5) Pelo Direito de Recomeçar (2013) – Duração: 25min

Lançado pela Defensoria Pública do Estado do Tocantis em 20013, o documentário abordou a realidade do sistema carcerário tocantinense, com o objetivo de conscientizar a sociedade sobre o tema da ressocialização no cumprimento de pena privativa de liberdade. A película ainda apresenta propostas para amenizar os problemas relatados e reinserir os presos na sociedade por meio do trabalho.

 

6) Sem pena (2014) – Duração: 83min

Dirigido por Eugenio Pupo, o documentário retrata a precária vida nas prisões brasileiras, bem como os medos, preconceitos e equívocos que assombram a realidade penitenciária.

7) Tortura e Encarceramento em Massa no Brasil (2015)

Promovido pela Pastoral Carcerária, o documentário é dividido em 2 partes. A primeira delas, intitulada “A Tortura como Política de Estado”, trata das novas roupagens da tortura dentro do sistema carcerário. Já a segunda parte, “As Mulheres e o Cárcere”, aborda as torturas sofridas especificamente pelas mulheres presas.

Parte 1 – A Tortura como política de Estado – Duração: 12min

Parte 2 – As Mulheres e o Cárcere – Duração: 19min

Mais duas indicações Netflix:

“Por dentro das prisões mais severas do mundo” (um ex presidiário britânico, 13 anos preso mas que conseguiu provar a inocência e hoje viaja pelas prisões no mundo todo mostrando as condições, e o primeiro capítulo é no Brasil)

“Eu sou um assassino” (que colhe histórias e depoimentos de pessoas que estão no corredor da morte)

Fonte: https://canalcienciascriminais.com.br/documentarios-sistema-prisional/

Normas penais em branco heterogêneas e o princípio da legalidade.

Normas penais em branco heterogêneas e o princípio da legalidade

Inicialmente, cumpre esclarecer que normas penais em branco heterogêneas são aquelas em que o complemento da referida lei é proveniente de fonte legislativa diversa da norma em branco. As normas penais em branco se configuram como um fenômeno recente do direito penal e têm adquirido cada vez mais espaço nas legislações penais contemporâneas. Tais normas são assim são chamadas porque não estão completas por si e exigem uma norma auxiliar para o perfeito entendimento do tipo penal.

Essa modalidade legislativa, contextualizando, pode ser vista como uma demanda da sociedade pós-moderna, na qual o direito penal assume um papel de gestor de riscos sociais. Com isso, o direito penal passa a ser visto como regulador dos setores sociais criadores de riscos, impondo, sob pena de sanção, que estes assumam condutas dirigidas a reduzir ou impedir o incremento do perigo de determinadas atividades. Esse fenômeno é chamado como administrativização do Direito Penal, por meio do qual o direito penal assume o papel do direito administrativo.

Como exemplo, pode-se citar o artigo 33 da Lei 11.343/06 (Lei de Drogas), onde o dispositivo do referido diploma legal é oriundo do Congresso Nacional e seu complemento se dá através da Portaria n. 344/98/MS, proveniente do Poder Executivo, mais precisamente da ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária), que é uma agência reguladora, sob a forma de autarquia de regime especial, vinculada ao Ministério da Saúde.

Para melhor visualização, importante se faz a transcrição do artigo da Lei 11.343/2006, citado no parágrafo anterior:

Art. 33.  Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar;

Neste diapasão, verificamos que as normas penais em branco heterogêneas afrontam cabalmente o Princípio da Legalidade, haja visto que, conforme exemplo supracitado, temos um ato do Poder Executivo, no caso, uma resolução da ANVISA, regulando e definindo o que é crime.

Dessa forma, para melhor entendimento do exposto, revela-se imperioso a transcrição do artigo 5o, II da Constituição Federal e do artigo 1do Código Penal, dispositivos que evidenciam a presença do Princípio da Legalidade em nosso ordenamento Jurídico:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

Art. 1º – Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.

Assim, as normas penais em branco não estão em conformidade com o Princípio da Legalidade, haja vista que o referido princípio define que apenas Lei Ordinária Federal poderá definir o que é crime, e contra tal entendimento, as normas penais em branco heterogêneas, em diversos momentos no ordenamento jurídico brasileiro, acabam por definir determinadas condutas como crime.

Nestes termos, o conteúdo da norma penal em branco heterogênea poderá ser modificado sem que haja uma discussão amadurecida da sociedade a seu respeito, como acontece quando os projetos de lei são submetidos a apreciação de ambas as Casas do Congresso Nacional.

Neste sentido, relevante se faz a lição dos Mestres Nilo Batista, Zaffaroni, Alagia e Slokar, quando asseveram:

Não é simples demonstrar que a lei penal em branco não configura uma delegação legislativa constitucionalmente proibida. Argumenta-se que há delegação legislativa indevida quando a norma complementar provém de um órgão sem autoridade constitucional legiferante penal, ao passo que quando tanto a lei penal em branco quanto sua complementação emergem da fonte geradora constitucionalmente legítima não se faz outra coisa senão respeitar a distribuição da potestade legislativa estabelecida nas normas fundamentais. O argumento é válido, mas não resolve o problema. Quando assim se teorizou, as leis penais em branco eram escassas e insignificantes: hoje, sua presença é considerável e tende a superar as demais leis penais, como fruto de uma banalização e administrativização da lei penal. A massificação provoca uma mudança qualitativa: através das leis penais em branco o legislador penal está renunciando à sua função programadora de criminalização primária, assim transferida a funcionários e órgãos do Poder Executivo, e incorrendo, ao mesmo tempo, na abdicação da cláusula da ultima ratio, própria do estado de direito.

Registre-se, por oportuno, que o princípio da legalidade é o pilar do garantismo penal, fundamentado por Luigi Ferrajoli, que, parafraseado por Rogério Grecco, diz que:

A constituição nos garante uma série de direitos, tidos como fundamentais, que não poderão ser atacados pelas normas que lhe são hierarquicamente inferiores. Dessa forma, não poderá o legislador proibir ou impor determinados comportamentos, sob a ameaça de uma sanção penal, se o fundamento de validade de todas as leis, que é a Constituição, não nos impedir de praticar ou, mesmo, não nos obrigar a fazer aquilo que o legislador nos está impondo.

Por mandamento do princípio da legalidade a Administração Pública está vedada, segundo seus juízos discricionários de oportunidade e conveniência, a dizer o que é penalmente proibido.

Sobre o tema, é necessário mencionar a irretocável lição de Alberto Silva Franco, que ensina:

De nada valerá o reconhecimento, inclusive em nível constitucional, do princípio da legalidade, se o legislador produzir normas penais de conteúdo vago ou indefinido. É evidente, assim, que a técnica utilizada por ele na composição dos tipos penais assume uma importância capital para o sincero respeito ao princípio da legalidade. Como acentuou Rodriguez Mourullo, “pouco importa que se proclame programaticamente o princípio da legalidade, se depois não se determinam, com precisão e certeza, em distintas disposições legais, os pressupostos e as consequências. Sem esta segura determinação, o princípio nullum crimen nulla poena sine lege fica despojado de todo significado.

A imposição da vontade da Administração ou de outros órgãos que não passaram pela investidura de garantia da Lei em matéria criminal seria sintomática do próprio conceito de ato administrativo, que presta à manifestação de providências complementares à lei.

 

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Esquema I – Dos crimes contra a pessoa.

TÍTULO I – DOS CRIMES CONTRA A PESSOA

(Victor Eduardo Rios Gonçalves. Direito Penal Esquematizado. SP, Saraiva, 3ª edição, 2013)

CAPÍTULO I – DOS CRIMES CONTRA A VIDA

 

Homicídio simples

Art. 121. Matar alguém:

Pena – reclusão, de seis a vinte anos.

Consiste na eliminação da vida extrauterina.

Sujeito ativo: crime comum.

Sujeito passivo: qualquer ser humano.

Consumação: no momento da morte.

Tentativa: é possível, desde que: a) exista prova inequívoca de que o agente queria matar a vítima; b) tenha havido início de execução do homicídio; c) o resultado morte não tenha ocorrido por circunstâncias alheias à vontade do agente.

 

Caso de diminuição de pena

  • 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, ou juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.

Denominado, pela doutrina, de homicídio privilegiado.

Motivo de relevante valor social: agente imagina que, com a morte da vítima, estará beneficiando toda a coletividade. Exemplo: homicídio do traidor da nação.

Motivo de relevante valor moral: sentimentos pessoais, como compaixão. Exemplo: eutanásia.

  • Privilégio: mera provocação da vítima. Legítima defesa: injusta agressão e desde que seja atual ou iminente.
  • Privilégio: pode ser reconhecido na hipótese do cônjuge ou companheiro que mata o outro em flagrante adultério. Os Tribunais já não mais reconhecem a legítima defesa da honra.

Domínio de violenta emoção = agente deve ter ficado perturbado em decorrência de ato provocativo da vítima.

  • “Logo em seguida” = no mesmo contexto fático da provocação ou minutos depois.

 

Homicídio qualificado

  • 2° Se o homicídio é cometido:

I – mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;

II – por motivo fútil;

III – com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;

IV – à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido;

V – para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime:

Pena – reclusão, de doze a trinta anos.

Paga ou promessa: homicídio mercenário.

Motivo torpe: vil, repugnante, imoral. Exemplos: motivação econômica, matar por prazer.

Motivo fútil: pequeno, insignificante. Exemplo: pai que matou o filho porque este chorava, cliente que matou dono de bar que se recusou a servir mais bebida.

  • Reconhecimento de mais de uma qualificadora.
  • Coexistência de qualificadora com a figura privilegiada = incompatibilidade entre o privilégio e as qualificadoras de caráter subjetivo. Com as qualificadoras de caráter objetivo, é possível.

 

Homicídio culposo

  • 3º Se o homicídio é culposo:

Pena – detenção, de um a três anos.

Praticado por imprudência, negligência ou imperícia.

 

Aumento de pena

  • 4o No homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as consequências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante. Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos.
  • Na modalidade culposa por imperícia, o sujeito demonstra falta de aptidão para o desempenho da arte, profissão ou ofício. Na causa de aumento de pena, o agente demonstra aptidão, porém, provoca a morte de alguém, porque, por desleixo, deixou de observar regra inerente àquela função. Exemplo: na falta de esterilização adequada de bisturi, o médico demonstra aptidão para o ato cirúrgico, decorrendo a morte não da falta de habilidade técnica, mas da infecção causada pelas bactérias presentes no bisturi.
  • Socorro à vítima = desde que seja possível ao agente.

 

  • 5º – Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as consequências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária.

Perdão judicial. É causa extintiva de punibilidade, nos termos do art. 107, IX.

 

  • 6o A pena é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for praticado por milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço de segurança, ou por grupo de extermínio.

Milícias privadas = é o grupo montado, clandestinamente, por particulares para atuar em determinada área fazendo as vezes da polícia preventiva ostensiva. São formadas, em geral, por policiais militares (da ativa ou da reserva) e, em regra, contam com a conveniência de parte dos demais policiais. Mas podem ser formadas, também, por não policiais.

A formação da milícia em si foi elevada à condição de crime autônomo no art. 288-A, possibilitando o concurso material de crimes.

Grupos de extermínio: para alguns, basta o envolvimento de três pessoas; para outros, no mínimo, quatro (tem prevalecido). São formados por pessoas que se unem para a prática do homicídio caracterizado pela impessoalidade na determinação da vítima. Exemplos: travestis, prostitutas, etc.

 

Induzimento, instigação ou auxílio a suicídio

Art. 122 – Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio para que o faça:

Pena – reclusão, de dois a seis anos, se o suicídio se consuma; ou reclusão, de um a três anos, se da tentativa de suicídio resulta lesão corporal de natureza grave.

  • CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA OU CRIME DE CONTEÚDO VARIADO OU TIPO MISTO ALTERNATIVO.

Esse delito é conhecido como “participação em suicídio”, porque pune quem colabora com o suicídio alheio.

O suicídio não constitui ilícito penal; logo, não há punição para quem tenta se matar e não consegue.

Para estar configurada a hipótese do caput, é necessário que a supressão da própria vida (suicídio) seja consciente e voluntária.

  • É possível a participação no crime de “participação em suicídio”?
  • Responde pelo art. 121 ou pelo art. 122 aquele que entrega uma granada para outra pessoa e a convence de que ela está descarregada, sendo que, em seguida, sugere que essa pessoa retire o pino de segurança e a granada explode, matando a vítima?

 

INDUZIMENTO:

  • E a esposa que convence o marido doente a fazer um seguro de vida e a se matar (simulando ter havido um homicídio, para receber o valor do seguro)?
  • E quem convence outrem a atuar como “homem bomba”?

 

INSTIGAÇÃO:

  • A vítima já se encontra no alto de um prédio dizendo que vai se matar e alguém passa a incentivá-la gritando para que ele realmente pule.

 

AUXÍLIO

  • O agente fornece um revólver ou veneno, sabendo que a vítima irá utilizá-los para se matar.

 

  • DEVE HAVER SERIEDADE.

Sujeito ativo: crime comum.

Sujeito passivo: qualquer pessoa que tenha capacidade para entender que determinado ato é suicida.

Consumação: no momento em que ocorre a lesão grave ou a morte.

  • A lei exclui a possibilidade de punição daquele que realizou ato de induzimento, instigação ou auxílio quando a vítima não praticou o ato suicida, ou quando o praticou, mas não sofreu apenas lesões leves, já que para esses casos, não foi estabelecida pena.

Tentativa: teoricamente seria possível, porém, não existe, porque a lei considera o delito consumado nas hipóteses em que a vítima morre ou sofre lesão grave e, intencionalmente, trata o fato como atípico nas situações em que não ocorre o ato suicida ou quando ele ocorre, mas a vítima não sofre qualquer lesão ou apenas lesão leve.

  • Roleta-russa em grupo
  • Pacto de morte

 

Parágrafo único – A pena é duplicada:

Aumento de pena

I – se o crime é praticado por motivo egoístico;

II – se a vítima é menor ou tem diminuída, por qualquer causa, a capacidade de resistência.

 

  • Motivo egoístico: para auferir algum tipo de vantagem em decorrência da morte da vítima. Exemplo: induzir o próprio pai a se matar para ficar com seu dinheiro.
  • Vítima menor: menor de 18 anos e maior de 14 anos, pois a maior doutrina presume que quando a vítima não é maior de 14 anos há total capacidade de compreender o que significa um ato suicida e quem o tenha convencido a realizá-lo responde por homicídio. Para essa corrente, o fundamento estaria no artigo 217-A. Em outro sentido, autores sustentam que o art. 217-A refere-se à imaturidade sexual, apenas. Logo, somente será considerado homicídio quando houver prova efetiva não maior de 14 anos, que tirou a própria vida, não tinha qualquer capacidade de compreensão a respeito do que fazia.
  • Vítima com capacidade de resistência diminuída: fragilizada. Exemplo: pessoa em crise de depressão, embriagada, etc. Se a vítima NÃO tiver nenhuma capacidade de resistência, o crime será o de homicídio. Exemplo: portador de doença mental totalmente incapacitante.

 

 

Infanticídio

Art. 123 – Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após:

Pena – detenção, de dois a seis anos.

  • Estado puerperal: grande alteração hormonal por que passa o organismo feminino, que pode levar a mãe a um breve período de alteração psíquica que acarrete forte rejeição àquele que está nascendo ou recém-nascido, visto como responsável pelo seu sofrimento (dores do parto, perda de sangue, etc.). Está cientificamente demonstrado que a autora do crime encontrava-se em situação diferenciada, com sua capacidade de entendimento diminuída, temporariamente (por ser transitório não se enquadra em semi-imputabilidade). Logo, estado puerperal é o conjunto de alterações físicas e psíquicas que ocorrem no organismo da mulher em razão do fenômeno do parto. Prevalece o entendimento de que essa perturbação deve ser provada.
  • Elemento temporal: no momento em que o filho está nascendo ou logo após o nascimento. Está demonstrado que essas alterações duram no máximo alguns dias. A circunstância temporal constitui ELEMENTO NORMATIVO DO TIPO. A morte do feto, antes do início do trabalho de parto, constitui crime de autoaborto.

Sujeito ativo: crime próprio.

  • Possibilidade de coautoria e participação: a doutrina atual é quase unânime em afirmar a possibilidade, diante da regra do art. 30, do CP. Isso porque o estado puerperal e a condição de ser mãe da vítima são elementares do infanticídio e de caráter pessoal. X Nélson Hungria, por muitos anos, foi defensor da tese de que o estado puerperal era condição personalíssima (e não meramente pessoal) e, com esse argumento, sustentava que o terceiro que tomasse parte no crime deveria ser responsabilizado sempre por homicídio. O próprio Nélson Hungria, entretanto, na última edição de sua obra mudou de opinião e passou a seguir a orientação majoritária. Heleno Cláudio Fragoso, por sua vez, manteve seu entendimento de que o estado puerperal é incomunicável.

Sujeito passivo: é o filho que está nascendo ou recém-nascido.

Consumação: no momento da morte.

Tentativa: é possível.

 

Aborto

Aborto = é a interrupção da gravidez com a consequente morte do produto da concepção. O aborto pode ser: a) natural; b) acidental; c) criminoso (artigos 124 a 126, do CP); d) legal (artigo 128 e aborto de feto anencéfalo, após julgamento, pelo STF, da ADPF 54).

 

Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento

Art. 124 – Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque:

Pena – detenção, de um a três anos.

  • Autoaborto = provocar aborto em si mesma.

Sujeito ativo: crime de mão própria (não admite coautoria, mas admite participação).

Sujeito passivo: produto da concepção.

  • Consentimento para o aborto: a gestante permite que outra pessoa nela realize a manobra provocadora da morte do feto. Todavia, a terceira pessoa que realizar a manobra responde pelo crime previsto no artigo 126.

Trata-se de EXCEÇÃO PLURALISTA À TEORIA MONISTA (teoria monista = artigo 29, do CP).

Sujeito ativo: crime de mão própria.

  • O art. 126 estabelece que não é válido o consentimento prestado por gestante não maior de 14 anos. Logo, o consentimento prestado por gestante entre 14 e 18 anos é válido, embora só possa ser punida perante a Vara da Infância e da Juventude. O médico incorrerá no crime de provocação de aborto com o consentimento da gestante (art. 126). Por outro lado, se a gestante for menor de 14 anos, entende-se que o médico incorre no crime de aborto sem o consentimento da gestante. Observação: a gravidez de mulher menor de 14 anos pode levar à conclusão de que ela foi vítima de estupro de vulnerável (art. 217-A), sendo possível o aborto legal (art. 128, II).

Sujeito passivo: é o produto da concepção.

 

Art. 126 – Provocar aborto com o consentimento da gestante:

Pena – reclusão, de um a quatro anos.

Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou débil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência.

Sujeito ativo: crime comum (CUIDADO: praticado por qualquer pessoa, e NÃO somente pelo médico).

Sujeito passivo: produto da concepção.

 

Aborto provocado por terceiro

Art. 125 – Provocar aborto, sem o consentimento da gestante:

Pena – reclusão, de três a dez anos.

Duas hipóteses: a) quando não houve, no plano fático, qualquer autorização por parte da gestante; b) quando houve, no plano fático, uma autorização da gestante, mas tal anuência carece de valor jurídico em razão do que dispõe o próprio texto legal (as cinco hipóteses do art. 126).

  • Como responde o agente que mata uma gestante sabendo de sua gravidez? E se não souber?

Sujeito ativo: crime comum.

Sujeitos passivos: feto E gestante.

Consumação: com a morte do feto.

Tentativa: é possível.

  • Como responde aquele que realiza manobra abortiva, porém, provoca a expulsão do feto com vida e, em seguida, realiza nova agressão contra o recém-nascido?

 

Forma qualificada

Art. 127 – As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em consequência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte.

  • TRATA-SE DE CAUSA DE AUMENTO DE PENA.
  • Somente aplicáveis ao terceiro que realiza o aborto, com ou sem o consentimento da gestante.
  • Como responde aquele que realiza manobra abortiva e, com isso, provoca culposamente, a morte da gestante, mas, posteriormente, se prova que o feto já estava morto por causas naturais?
  • CARÁTER PRETERDOLOSO DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA: dolo no antecedente e culpa no consequente.

 

Art. 128 – Não se pune o aborto praticado por médico:

Aborto necessário

I – se não há outro meio de salvar a vida da gestante;

Aborto no caso de gravidez resultante de estupro

II – se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

Aborto necessário. Requisitos: a) que não haja outro meio senão o aborto para salvar a vida da gestante; b) que seja realizado por médico.

Aborto sentimental ou humanitário. Requisitos: a) que a gravidez seja resultante de estupro; b) que haja consentimento da gestante ou de seu representante legal se ela for incapaz; c) que seja realizado por médico.

O Ministério da Saúde editou, no ano de 2005, a Portaria 1.145, deixando claro que não é necessária a existência de boletim de ocorrência a realização do aborto sentimental. Tal Portaria estabelece que o médico deve adotar um procedimento de justificação e autorização da interrupção da gravidez, em que a mulher deve ser ouvida detalhadamente a respeito do ato criminoso, perante dois profissionais de saúde, pois, somente após um parecer técnico do médico, e se todos estiverem de acordo, é que a interrupção da gravidez poderá ser levada a efeito, devendo a mulher ou o representante assinar, ainda termo de responsabilidade. Ressalte-se, entretanto, que, se o médico não adotar tal procedimento, mas ficar provado que a gravidez era mesmo resultante de estupro, não haverá crime de aborto a ser apurado, podendo o medico ser punido apenas administrativamente pelo descumprimento da portaria.

  • São causas de exclusão de ilicitude ou antijuridicidade.
  • ABORTO EM CASO DE ANENCEFALIA = segundo interpretação do autor trata-se de conduta atípica, pois ressalvou o STF que “o anencéfalo, assim como o morto cerebral, não deteria a atividade cortical…”. Independe de autorização judicial. Após o julgamento do STF, o Conselho Federal de Medicina, em 14 de maio de 2012, publicou a Resolução 1.989/2012, regulamentando o procedimento em casos de constatação da anencefalia (Resolução disponível na Unidade Web, em Material de Aulas).