A (evidente) inconstitucionalidade da criminalização do porte de drogas para uso pessoal: o que está em debate no Supremo e a persistência do paradigma proibicionista. – Editorial IBCcrim.

Em novembro de 2018, a ONU e suas agências, entre as quais o Escritório para Drogas e Crimes (UNODC) e a Organização Mundial da Saúde (OMS), adotaram uma posição comum intitulada “Apoiando a implementação do controle internacional das drogas por meio de cooperação efetiva interagências”, com o objetivo de assegurar uma abordagem mais balanceada, baseada em evidências científicas e que proporcione políticas que coloquem as pessoas, a saúde e os direitos humanos no centro. Nesse documento, a ONU exorta os países a mudarem suas leis, políticas e práticas no sentido da promoção de alternativas à punição, incluindo a descriminalização da posse de drogas para uso pessoal. (1)

O Brasil é um dos últimos da região latino-americana que ainda incriminam a posse de drogas para uso pessoal. Demonstrando a contrariedade entre uma política de drogas cientificamente orientada e reconhecida internacionalmente e a insistência do Brasil no proibicionismo e na guerra às drogas, o Senado Federal aprovou o PLC 37, de autoria do agora ministro da Cidadania, Osmar Terra. O projeto, que segue para sanção presidencial, agrava a punição do tráfico de drogas, consolida a presença das comunidades terapêuticas e favorece a transferência de recursos públicos, sem licitação, para acolhimento de pessoas que fazem uso problemático de drogas, a despeito das graves denúncias de violações de direitos humanos e baixa eficácia dessa forma de intervenção. Ademais, amplia o prazo da internação involuntária para até 90 dias, sem o devido cuidado para que esse dispositivo não seja utilizado para o recolhimento em massa da população em situação de rua. (2) Contudo, o art. 28 da Lei de Drogas, que veicula o crime de posse de drogas para uso pessoal, não foi alterado pelo referido projeto, de modo que o julgamento do RE 635.659, cuja retomada está prevista para o próximo dia 5 de junho, em nada foi afetado.

O debate a respeito da inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/06, a partir dos votos já prolatados até aqui, passa pelos seguintes temas: a) a descriminalização pela “administrativização” do art. 28 da Lei 11.343/06; b) a adoção de critérios objetivos baseados em quantidades de substâncias para diferenciar as figuras jurídicas da posse para uso próprio e do tráfico de drogas; c) a descriminalização da posse para uso próprio de todas as drogas ou apenas da cannabis.

Para o relator, ministro Gilmar Mendes, a inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas deve ser reconhecida, sem redução de texto, de forma a preservar a aplicação na esfera  administrativa e cível das sanções previstas para o usuário, como advertência, prestação de serviços à comunidade e comparecimento a curso educativo. Segundo o relator, os efeitos não penais do artigo 28 deveriam continuar em vigor, na medida do possível, como medida de transição, enquanto não forem estabelecidas novas regras. Ainda, buscando evitar que usuários sejam presos preventivamente, o relator estabeleceu que, nos casos de flagrante por tráfico de drogas, o autor seja apresentado imediatamente à presença do juiz, de modo que este possa avaliar se a hipótese é de uso ou de tráfico. Gilmar Mendes também invalida a conhecida tentativa de responsabilizar o usuário por “financiar” o tráfico: diz não ser possível acusar quem usa drogas pelos “malefícios coletivos decorrentes da atividade ilícita”, pois “esses efeitos estão muito afastados da conduta em si do usuário”. Por isso, “esse resultado está fora do âmbito de imputação penal. A relevância criminal da posse para consumo pessoal dependeria, assim, da validade da autolesão. E a autolesão é criminalmente irrelevante.” O voto do relator afirma que a criminalização da posse de drogas desrespeita “a decisão da pessoa de colocar em risco a própria saúde”, mas registra não enxergar “um direito a se entorpecer irrestritamente”, sendo “perfeitamente válida a imposição de condições e restrições ao uso de determinadas substâncias, não havendo que se falar, portanto, nesse caso, em direito subjetivo irrestrito”.

Uma das mais graves distorções decorrentes da aplicação prática da Lei 11.343/2006 é a inversão do ônus da prova, (3) que obriga a pessoa flagrada com drogas a provar que não é traficante. Por conta dessa interpretação desconforme à Constituição, muitos usuários são condenados como se traficantes fossem, o que ajuda a compreender o fenômeno do superencarceramento que transformou o Brasil na terceira maior população prisional do planeta.

A esse respeito, Gilmar Mendes aponta que a “presunção de não culpabilidade, artigo 5º, LVII, da Constituição Federal, não tolera que a finalidade diversa do consumo pessoal seja legalmente presumida”.

Os votos dos ministros Edson Fachin e Roberto Barroso restringem a declaração de inconstitucionalidade do art. 28 da Lei de Drogas apenas ao porte de cannabis. Para Fachin, critérios objetivos são bem-vindos, mas apenas o Congresso Nacional pode defini-los. Já para Barroso, o próprio STF pode definir critérios objetivos e sugere a adoção do seguinte parâmetro: 25 gramas de cannabis em flor e até seis plantas fêmeas.

A retomada do julgamento permitirá o aprofundamento desse debate.

Se ao Estado falece legitimidade para realizar a educação moral de pessoas adultas por meio da lei penal, faz sentido “administrativizar” a proibição da posse de drogas para uso pessoal? A escolha pela manutenção da proibição do porte de drogas, ainda que sem a estigmatização decorrente do tratamento penal da questão, em vez da opção pela regulamentação da posse e do comércio de drogas, persiste no paradigma proibicionista, que favorece a manutenção e o fortalecimento de mercados marginais. Assim, além dos obstáculos jurídicos, há de se ter em conta dos aspectos práticos da persistência do proibicionismo, ainda que pela via “administrativa”, especialmente porque são os agentes de segurança pública, que lidam com a questão na ponta, que terão a atribuição para realizar o controle social pela via do Direito Administrativo.

O estabelecimento de critérios quantitativos objetivos para diferenciação de traficantes e usuários é normalmente apontado como via para combater a “presunção de tráfico” que vigora na prática judiciária nativa. A experiência mexicana, contudo, na qual se adotaram quantidades reduzidas para definir uso e tráfico, e na qual os índices de encarceramento aumentaram, ensina que a definição de critérios objetivos, a depender da forma de implementação, pode trazer resultados indesejados. (4) A aposta no discurso diferenciador – que milita pela descriminalização do uso em detrimento do comércio de drogas – pode produzir ainda mais danos sociais.

Por fim, acerca dos principais pontos que estão sendo debatidos no bojo do RE 635.659, deve-se asseverar que a restrição da declaração de inconstitucionalidade apenas à posse para consumo pessoal de cannabis, constante dos votos dos ministros Fachin e Barroso, é um casuísmo que não faz sentido juridicamente, diante do argumento central acerca da inconstitucionalidade da criminalização da autolesão.

A declaração de inconstitucionalidade do tratamento penal da posse de drogas para uso pessoal, em suma, não se afigura como solução isolada para os trágicos efeitos da persistência da política de guerra às drogas no Brasil. Contudo, a procedência do RE 635.659 seria inegavelmente um avanço no que tange ao abandono do obscurantismo moralista que marca a política proibicionista. A retomada do julgamento do RE 635.659 pela Suprema Corte, para além do reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006, deveria proporcionar um debate racional a respeito da política de drogas brasileira, longe de fanatismos e crenças carentes de evidências científicas. Basta de terraplanismo!

Notas:

(1) CEB/2018/2 Chief Executives Board for Coordination. Distr.: General. 18 January 2019 Original: eNGLISH. 19-00904 (E) 220219

(2) Para mais informações, vide “Nota pública sobre a tramitação do PLC 37/2013: pela retomada do diálogo democrático, contra o retrocesso das políticas de drogas”.

(3) Uma espécie de “cegueira hermenêutica deliberada”, cf. Maronna, Cristiano.
Apontamentos a respeito do debate sobre a descriminalização da posse de drogas para uso pessoal no Brasil. In: Figueiredo, Regina et al (org). Drogas & Sociedade contemporânea: perspectivas para além do proibicionismo. São Paulo: Instituto de Saúde, 2017, p. 222.

(4) Disponível em: https://fileserver.idpc.net/library/condenados-por-los-numeros_cantidades-umbral-en-politicas-de-drogas.pdf.

Fonte: Boletim IBCcrim nº 319 – junho 2019.

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